Handhaving wel/niet zzp-er?

Inleiding
De laatste tijd krijg ik vaker de vraag of de handhaving op het terrein van wie wel of niet zzp-er is, er nu echt aan gaat komen en zo ja, wat dan te doen. Ook kom ik berichtgeving tegen over de verschrikkelijke gevolgen (voor werkgevers) als er sprake is van handhaving. Tijd om daar iets over te zeggen. In deze blog schets ik waar we het over hebben als we het hebben over handhaving (toepasselijk wet en regelgeving), wat de voornemens van de Belastingdienst volgens hun beleidsplannen is en natuurlijk, als deze handhaving er komt hoe je er, naar mijn mening, het beste op kunt voorbereiden.

DBA en zo
Allereerst even een korte weergave van historie en de huidige stand van zaken in wet en regelgeving. Daar moet immers de handhaving op gebaseerd worden. Het is van belang om te realiseren, dat de vraag of iemand een zzp-er is beantwoord moet worden aan de hand van de vraag of deze zzp-er een werknemer is. Met andere woorden eerst dient beoordeeld te worden of de arbeidsrelatie waarin deze zzp-er werkzaam is, aangemerkt moet worden als een arbeidsovereenkomst. Dat gebeurd aan de hand van de arbeidsrelatie die de zzp-er met een opdrachtgever heeft. Is deze arbeidsrelatie op basis van het arbeidsrecht aan te merken als een arbeidsovereenkomst, dan gaat dit voor op hoe de overeenkomst bedoeld is of genoemd wordt, de persoon of uiterlijke kenmerken van de zzp-er (als zijnde een zelfstandig ondernemer).

De toepasselijke wetgeving is dan ook voor wat betreft deze beoordeling in eerste instantie het arbeidsrecht (boek 7 Burgerlijk wetboek). Kijken we daarnaar dan start ik met de wet DBA (Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties). Deze wet schafte in mei 2016 de zogenoemde VAR (Verklaring Arbeids Relatie) af, maar bracht geen wijziging in het arbeidsrecht met zich mee. Onder het regiem van de wet waar de VAR op was gebaseerd, konden zzp-ers een verklaring aanvragen bij de Belastingdienst, waarmee zij aan konden tonen, dat zij als zzp-er aangemerkt konden worden. Nog belangrijker was dat opdrachtgevers deze zzp-ers dan zorgenvrij te werk konden stellen. Er hoefde geen angst te zijn voor naheffingen (premies werknemersverzekeringen en loonheffing), mits er geen sprake was van frauduleus handelen (aan te tonen door de controlerende instantie, de Belastingdienst). Met andere woorden met deze VAR werd als het ware het regiem van het arbeidsrecht even buiten de deur gehouden voor wat betreft de beoordeling van die arbeidsrelatie tussen een opdrachtgever en een zzp-er met een VAR. 
De wet en regelgeving die ziet op de vraag of iemand aan te merken is als iemand met een arbeidsovereenkomst is na de wet DBA in feite weer zoals aan de orde voorafgaand aan de VAR en tot nog toe is er geen verandering geweest na mei 2016 tot in elk geval het jaar 2024.

Belastingdienst en handhaven
Gezien het voorgaande (wet DBA) zou er dan ook na mei 2016 door de handhaver (belastingdienst) op basis van het toepasselijke arbeidsrecht getoetst moeten worden of de arbeidsrelaties tussen opdrachtgevers en zzp-er(s) een arbeidsovereenkomst zouden zijn, ja dan nee. Uit angst voor de gevolgen van (strikte) handhaving, kwam een storm van protest vanuit het maatschappelijk werkveld (opdrachtgevers, zzp-ers, werkgeversorganisaties) die zijn weerklank vond in politiek. Overigens ook bij de belastingdienst, die zo’n taak (arbeidsmarkt meester) niet bij haar takenpakket vond passen en ok de omvang van de controle als een te grote taak en last beschouwde. Dit leidde (onder meer) tot een handhavingsmoratorium (dus niet handhaven). Tot op heden wordt dan ook niet (actief) gehandhaafd door de belastingdienst. 

Een argument bij dat niet handhaven was, dat opdrachtgevers en opdrachtnemers geen duidelijk kader zouden kunnen vinden in het arbeidsrecht en de daarop gebaseerde jurisprudentie voor een grens tussen het zijn van een ‘echte’ zzp-er en een werknemer. Los van wat hierover valt te zeggen (heel veel) werd dat argument langzamerhand wat sleets, omdat er al veel jurisprudentie (historisch) was en ook bijkwam na mei 2016. Dat argument werd helemaal lastig om nog te hanteren, na de uitspraak in maart 2023 van de Hoge Raad (zogenoemde Deliveroo arrest; ECLI:NL:HR:2023:443), waar een (min of meer) helder kader voor beoordeling werd neergelegd. Kortom er moest iets gaan gebeuren.

De politiek vond dat langzamerhand ook en de belastingdienst werd aangespoord om te komen tot handhaving. Dat werd grondig aangepakt door de belastingdienst. Niet met direct handhaven, maar wel met handhavingsplannen en wel in drie stappen (in ambtelijke taal: tranches) in aanloop naar feitelijke handhaving.

Tranches
De eerste tranche (tranche 2023) schetste de situatie rondom het dossier van de zzp-ers en de stand van zaken binnen de belastingdienst. Kort gezegd nog niet in staat om te geen handhaven vanwege gebrek aan voldoende menskracht en ook onvoldoende zicht op wat er precies gebeurd in de markt.
In de tweede tranche (2024) werd het pad geschetst op weg naar de opheffing van het handhavingsmoratorium. In de derde en laatste tranche (2025) zal (rapport licht er nog niet) geschetst worden hoe er gehandhaafd wordt. Goed om te weten is, dat de onderliggende handhavingsstrategie van de belastingdienst is, dat burgers en bedrijven zo veel mogelijk uit zichzelf regels naleven, zonder dwingende en kostbare acties van de belastingdienst.

In tranche 2024 geeft de belastingdienst aan dat zij in 2024 nog steeds uitgaat van het handhavingsmoratorium over de voorgaande jaren. Dat geldt alleen niet als er sprake is van kwaadwillendheid bij opdrachtgevers. Van kwaadwillendheid is in elk geval sprake als er al een aanwijzing is gegeven door de belastingdienst over de vormgeving van arbeidsrelaties en deze niet zijn opgevolgd of als er sprake is van het opzettelijk onjuist vormgeven van arbeidsrelaties.
 

Zelfs als er sprake zou zijn van constateringen naar aanleiding van een onderzoek in 2024 door de belastingdienst, dat er ten onrechte geen arbeidsovereenkomsten zijn aangenomen (in het verleden) zal de belastingdienst niet met terugwerkende kracht consequenties toepassen (tenzij kwaadwillendheid). Overigens geldt dit moratorium niet als er bij zzp-ers wordt gecontroleerd.
Als er naar de idee van de Belastingdienst nu bij controle bij opdrachtgevers sprake is van arbeidsrelaties die aan te merken zijn als arbeidsovereenkomsten, dan zal dit in principe leiden op toepassing naar de toekomt. Dus voor nog te betalen werkzaamheden of reeds afgesproken werkzaamheden die verricht gaan worden op basis van de aangegane arbeidsrelaties.
Kortom in 2024 geen zwaarwegende argumenten om je zorgen te maken over handhaving (tenzij kwaadwillendheid).

Wanneer wel handhaven?

Het voornemen is om vanaf 1-1-2025 te gaan handhaven, met de kanttekening dat de uitvoeringstoets door de belastingdienst of en hoe dat te gaan doen nog medio 2024 moet plaatsvinden. Om dat te kunnen gaan doen wordt volgens tranche 2024 een marktteam van 8 fte aangenomen, die de communicatie over de handhaving  met ‘de markt’ moet gaan vormgeven. Verder lezen we in tranche 2024 dat er 80 fte aangenomen moeten gaan worden (en opgeleid), die daadwerkelijk zich moeten gaan bezig houden met handhaving. Handhaving zou dan met name plaats moeten (gaan) vinden in sectoren en branches waar er sprake is van (grote) onzekerheid over de juiste kwalificatie van arbeidsrelatie(s). Weke dat zijn is (nog) niet duidelijk.
Kortom als deze 80 fte er daadwerkelijk komen zou er in 2025 daadwerkelijk sprake kunnen zijn van handhaving!

Wat te doen?
Natuurlijk kun je met veel cynisme kijken naar de belastingdienst en de pogingen die tot nu toe zijn ondernomen om helderheid te bieden over wie wanneer wel dan wel niet zzp-er is, dan wel een begin te maken met handhaving. Inderdaad is het geen fraai beeld wat de belastingdienst of breder gezegd de hele overheid laat zien op dit terrein. Handhaven is niet een sterk punt in de Nederlandse cultuur. Je zelf als overheidsinstantie houden aan wet regelgeving ook niet (ik kwam laatst een zzp-er tegen die al 18 jaar bij een overheidsinstantie werkzaam was, vrijwel full-time en non-stop). Maar goed, laten we kijken naar wat er gezegd en geschreven wordt. Dat zou toch moeten leiden tot handhaving, alleen al omdat er sprake was van een bewuste politieke keuze voor deze structuur (afschaffen VAR) en niet handhaven (vanaf 2016) ondanks voldoende richting gevende jurisprudentie. De geloofwaardigheid van politiek en handhaver is de afgelopen jaren op dit dossier wel heel ernstig ondergraaft. Kortom laten we eens er vanuit gaan dat het er nu echt van komt, handhaving in 2025. Wat staat je dan te doen?
 

Mijns inziens is het eigenlijk nooit een vraag geweest, want je moest je nu en je zal je in de toekomst (na 1-1-2025) gewoon moeten houden aan (in feite dezelfde) wet en regelgeving. Deed je dat niet, dan wordt dat hoog tijd. 
Is dat ingewikkeld? Nee. De kaders zijn eigenlijk al jaren hetzelfde, maar nog eens goed geschetst in de eerder genoemde uitspraak van de Hoge Raad. Zowel voor opdrachtgever als voor opdrachtnemer geldt: zorg dat je je verhoudt tot deze kaders en mijn advies is om daar aan de veilige kant van te blijven. Als je weet wat de kaders zijn en toets je daarop, dan ben ik ervan overtuigd dat je je onderscheid van andere opdrachtgevers of opdrachtnemers, die de randjes opzoeken en daarnaast dat je je geen zorgen hoeft te maken over de (al dan niet) aanstaande handhaving.
 

Wat zijn die kaders? Mijns inziens helpt het als helder is, dat degene die je inhuurt een zelfstandige (ondernemer) is. Toets daarbij of hij/zij meerdere (voldoende) opdrachtgevers heeft en zich opstelt als ondernemer (rechtsvorm, btw afdracht, acquisitie, tarief/beloning et cetera). Zorg dat hij/zij niet te lang op dezelfde functie en opdracht voor je werkt en niet als een doorsnee medewerker binnen je werk organisatie. Wat niet helpt is, als je allerlei faciliteiten aanbiedt aan de zzp-er, die je ook aan een werknemer zou aanbieden (een auto, materiaal, kleding et cetera).
 

Veel sterkte bij de voorbereiding op de handhaving.

Dit artikel (12-6-2024) is in iets gewijzigde vorm ook op 29-5-2024 geplaatst bij en terug te vinden op Zipconomy en is geschreven door mr. drs. J.A.M. der Weduwen van Juridisch Eerste Hulp Bij Ondernemen.